La Ley Concursal estructura el procedimiento concursal en dos grandes fases claramente diferenciadas.

La primera, denominada Fase Común, se inicia con el Auto de declaración del concurso y concluye con el Auto dictado por el Juez, tras la presentación por la Administración del Informe definitivo, y la segunda, denominada Fase de Convenio o de Liquidación, se aperturará una vez se hayan presentado los textos definitivos elaborados por la Administración Concursal.

La finalidad de estas fases es muy distinta entre sí. En la Fase Común se otorgan amplias facultades a la Administración Concursal para la adecuada conservación de los bienes de la masa patrimonial de la concursada, siendo su principal objeto evitar deterioros de la misma. Sin embargo la modalidad que se adopte en la segunda de las fases depende, en gran medida, de la continuidad de la actividad de la concursada. Así en caso de que se pretenda continuar con la actividad empresarial se aperturará la Fase de Convenio, y en caso contrario, la de Liquidación.

Con independencia de que se continúe con la actividad, o que se proceda a la liquidación de la mercantil, destaca la necesidad de conservar la masa del concurso de manera eficaz, maximizando los recursos de los que se dispone, y evitando deterioros de la misma, lo cual repercutirá de forma directa en las posibilidades de satisfacción de los créditos de los acreedores.

Entre estas medidas de conservación, cabe destacar aquella que faculta a la Administración Concursal para enajenar bienes de la concursada con anterioridad a la apertura de la fase de convenio o de liquidación.

El artículo 43 de la Ley concursal establece, como regla general, la prohibición de enajenar bienes y derechos que integren la masa concursal hasta la aprobación de un convenio o la apertura de la fase de liquidación, excepcionando tan solo aquellos supuestos en los que se cuente con autorización judicial.

En base a este principio conservativo se concluye que la Ley prohíbe, en Fase Común, la enajenación de bienes y derechos de la masa activa con una finalidad liquidativa, pero permite, en el caso de que concurran circunstancias que lo justifiquen, que se pueda proceder a la enajenación de bienes y derechos de la masa activa concursal, siempre y cuando se cuente con autorización judicial.

Sin embargo, la Ley Concursal, no establece de forma expresa aquellos parámetros que deben ser tenidos en cuenta para la concesión de dicha autorización considerándose que concurren circunstancias justificativas, para la venta de activos de la concursada, aquellos supuestos que en que resulte de interés para el concurso.

Entre estos activos suelen destacarse los bienes y derechos de imposible o difícil conservación o aquellos que su enajenación puede resultar conveniente para conservar otros bienes de mayor importancia obteniéndose, con ello, cierta liquidez.

Como una de las notas características en las solicitudes de autorización judicial, encontramos la perentoriedad. Es decir, la premura o urgencia que, unida a la finalidad conservativa de la masa, aconsejan la enajenación de un bien, el cual, puede depreciarse con mucha rapidez, siendo aconsejable su venta en aras de conservar la masa del concurso.

Estas notas de premura o urgencia y finalidad conservativa de la masa, son las que diferencian las enajenaciones en esta Fase Común de las producidas en la Fase de Liquidación, lo que implica la imposibilidad de autorizar ventas que supongan una liquidación anticipada de la masa concursal.

Respetando esta finalidad conservativa de la masa los bienes pueden transmitirse tanto de forma individual como en su conjunto.

En este último caso, estaríamos hablando de la transmisión de unidades productivas, es decir, ramas independientes dentro de a actividad de la concursada las cuales, por norma general, suele ser aconsejable su transmisión en conjunto asegurándose con ello, no solo un mayor beneficio con la transmisión sino, una continuidad en la actividad por otra mercantil pudiéndose, así mismo, salvar puestos de trabajo.

Evidentemente la enajenación de la unidad productiva sólo se podrá autorizar cuando existan diferentes unidades dentro de la actividad de la mercantil puesto que, de lo contrario, nos encontraríamos ante una liquidación anticipada de la Sociedad por quedar la concursada sin actividad alguna.

En esta transmisión conjunta suelen verse afectados bienes de muy distintas clases pudiendo encontrarse algunos de ellos gravados con garantías reales, supuesto que expresamente esta previsto en la Ley.

En estos casos, este gravamen va a determinar la imposición de ciertos límites, por parte del Juzgador, para la transmisión entre los que destaca un límite cuantitativo mínimo en función de la carga o gravamen. La Ley Concursal establece como norma general el método de venta de apremio, es decir, a través de la subasta pública, método poco apropiado para garantizar el interés del concurso ya que, en la mayoría de los casos resulta perjudicial para la masa concursal al verse abocados, la totalidad de bienes, a un procedimiento por el cual se obtienen precios por debajo del valor de mercado.

Sin embargo, uno de los grandes beneficios en estos supuestos de enajenación anticipada es que, la Ley prevé la posibilidad de que se proceda a la venta directa de los mismos dando traslado al Juzgado de la oferta junto con la solicitud de venta.

Este procedimiento de venta directa se complica en aquellos supuestos en que se solicite la autorización de venta de bienes gravados, exigiéndose entonces que exista un postor que se obligue a pagar al contado y por encima del precio mínimo pactado en escritura o determinado por el juez del concurso.

En este caso deberá darse publicidad de la autorización, en los mismos términos que a la subasta pública pudiendo efectuarse, durante un plazo de diez días desde la publicación, nuevas ofertas abriéndose, en caso de existir varios postores, un proceso de licitación. Finalizado este proceso y con la mejor de las ofertas, en caso de que existieran varios oferentes, el Juez autorizará la venta directa del bien.

Así pues a pesar de la finalidad conservativa de la masa concursal, que caracteriza esta primera fase del concurso, y en virtud de la misma, existen excepciones que justifican la venta anticipada de bienes la cual resulta de gran utilidad y beneficio para los intereses del concurso y la totalidad de acreedores, así como un medio para obtener cierta liquidez.

Por ultimo cabe destacar que, a pesar de ser esta la opción jurisprudencial mayoritaria, no faltan autores que, en supuestos concretos y con determinadas garantías, abogan por la que podría denominarse “liquidación anticipada de la masa concursal”, y ello en base al propio interés del concurso, y la denominada “pars conditio creditorum”, la cual desde una perspectiva esencialmente práctica no solo permitiría preparar y facilitar la fase de liquidación sino maximizar el activo de la concursada, obteniendo con ello un mayor beneficio de la liquidación.

Pelayo Hernández González
Abogado. Area procesal.