La realidad social se encuentra en la mayoría de los casos muy por delante del Derecho, que no puede ni debe regular taxativamente todas las materias. Así surgió la necesidad, de establecer unas pautas de conducta en el gobierno de las sociedades cotizadas en aras de conseguir una mayor transparencia, claridad a fin de cuentas facilitar al accionista el acceso a la información, y agilizar el funcionamiento y gestión de los órganos de administración de las sociedades.
Por encargo del Gobierno y promovido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, una comisión de expertos presidida por Don Manuel Olivencia, fue la encargada de elaborar un código ético para los consejos de administración así, en 1998 surge el llamado «Código de Buen Gobierno» comúnmente conocido como Código Olivencia.
El Código Olivencia lejos de pretender sustituir o modificar la legislación societaria vigente, viene a completar y a establecer unos criterios para mejorar la estructura, funcionamiento y responsabilidad de los consejos de administración.
El documento está compuesto por veintitrés Recomendaciones, todas ellas encaminadas a mejorar el funcionamiento del principal órgano de gestión de las sociedades, y se denominan recomendaciones porque este código no es de Derecho imperativo ni dispositivo, sino que es de cumplimiento voluntario, de libre aplicación y son las propias entidades, las que libremente deben decidir la asunción o no de estas pautas y adoptarlas en el seno de su organización.
Es evidente que si en ocasiones resulta complicado ajustarse al derecho imperativo, más remoto parece que una empresa asuma voluntariamente unas pautas de funcionamiento que le supongan obligaciones añadidas. A esto hay que añadir que a juicio de un sector empresarial para el correcto cumplimiento de estas normas se debería imponer el cumplimiento de los puntos más relevantes del Código.
Sin embargo, no es el espíritu del Código establecer unas normas y por tanto que sean de cumplimiento imperativo, sino que se trata de un documento que ha sido calificado tanto por el prólogo como el propio Manuel Olivencia como ético.
El Código Olivencia es un documento extrajurídico, lo que no significa ilegal, es decir que su cumplimiento no viene establecido por la ley y su incumplimiento no está sancionado, es decir que no comporta deberes ni obligaciones, sino que se trata de una declaración de principios y de modelos de conducta de libre adopción cuya finalidad no es otra que establecer unos criterios de actuación lo más correctos y racionales posibles para el buen gobierno de las sociedades.
Sin ánimo de realizar un análisis pormenorizado de este texto, resulta necesario hacer referencia a los puntos más destacables de las recomendaciones que se establecen en el Código.
Como ya se ha mencionado anteriormente, el objetivo del código es «tratar de modernizar los consejos, hacerlos más operativos y transparentes, de forma que sirvan más eficazmente al interés social». Las sociedades destinatarias son principalmente las cotizadas, a las que la CNMV promueve la adopción de este código, sin embargo las recomendaciones son perfectamente adaptables a las sociedades que no coticen en mercados, puesto que como se verá, estos principios solventan muchos problemas habituales a los que se enfrentan los consejos de administración.
Entre las Recomendaciones cabe destacar la segunda y tercera que establecen la necesidad de diferenciar y separar gestión y propiedad de la empresa. Para ello se insiste en la conveniencia de incorporar al Consejo de Administración una mayoría de Consejeros externos e independientes, es decir no vinculados a la dirección de la empresa, ni a los vínculos accionariales de control y que acceden al cargo por ser profesionales con experiencia y prestigio profesional y cuya misión principal es la defensa de los intereses de la sociedad fomentando la toma de decisiones que mejoren la gestión de la empresa y arbitrar mecanismos para evitar la defensa de los intereses del pequeño y mediano inversor.
Resulta también relevante la Recomendación cuarta que viene a limitar el número de consejeros a quince personas, a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas que no establece un tope máximo en la composición del consejo de administración. Con ello se pretende evitar los consejos sobredimensionados que dificultan la toma de decisiones y entorpecen la agilidad de la gestión de la sociedad. De ello se desprende que el buen funcionamiento del órgano de administración de una sociedad no se determina en términos cuantitativos sino cualitativos, es decir que es preferible contar un consejo integrado por un número reducido de profesionales de contrastada experiencia que sean capaces de supervisar, gestionar de forma ágil y adecuada, y de mejorar los resultados de la empresa.
En esta misma línea, la Recomendación octava contempla la creación de las llamadas «comisiones delegadas de control», cuya finalidad no es otra que garantizar la función de supervisión que está dotado el órgano de administración. Todas ellas están compuestas por consejeros externos y que serían básicamente de Auditoría encargada de la verificación de la contabilidad de la sociedad, de Nombramientos cuya misión es la selección de los consejeros, de Retribuciones supervisora de la política de remuneración y de Cumplimiento.
La magnitud del Código Olivencia, es mucho más amplia, sin embargo y en extracto estos son los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta, y que a fin de cuentas pretenden conseguir el buen gobierno y gestión de los órganos de administración y por consiguiente de las empresas así como facilitar a la transparencia de la información con la finalidad de que los inversores se sientan atraídos por éstas.
Mireya Sáez Villar
Área Formación/ Proyectos
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